RÉGIMEN JURÍDICO

El artículo 316 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo) dispone que los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas se regirán por las normas del presente Título [Título I del Libro Tercero].

A tenor del artículo 3.3 de LCSP, se consideran poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades: a) Las Administraciones Públicas. b) Las fundaciones públicas. c) las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

El apartado 1 de dicho artículo 3 de LCSP refiere, literalmente aunque en extracto, que a los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades: (…) e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos: 1º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución. 2º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente. 3º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público. (…)

A raíz de las transformaciones sufridas por la Fundación Canaria Santa Cruz Sostenible en su personalidad jurídica a causa de uno de los fundadores, Caja General de Ahorros de Canarias, que derivaron en un cambio en la composición del patronato de la misma, incrementando la presencia y participación de representantes del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en su seno y alcanzando el municipio la representación mayoritaria en dicho Patronato, la Fundación deviene en fundación pública municipal de acuerdo con las previsiones de la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias.

El carácter público de la Fundación Canaria Santa Cruz Sostenible determina que, a los efectos de LCSP, esta Fundación forme parte del sector público, según dispone el apartado 1 de su artículo 3, y ostente la consideración de poder adjudicador, a tenor del artículo 3.3 de LCSP, debiendo en consecuencia someterse a esta Ley los contratos onerosos que esta celebre en la forma y términos previstos en la misma.

Asimismo, también serán de aplicación en tanto no se opongan a lo dispuesto en LCSP, el Real Decreto 817/2009, 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como Real Decreto 1098/20012001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas modificado por Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto o a las normas reglamentarias que le sustituyan, y supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo, y las dictadas por la Comunidad Autónoma de Canarias, en el marco de sus respectivas competencias, y en su defecto, las normas de derecho privado. También será de aplicación la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

El contrato queda asimismo sometido a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos, en concreto a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.

Asimismo, la contratación a realizar tendrá carácter privado según dispone el art. 26.1.b) de LCSP, al celebrarse por una entidades del sector público municipal que siendo poder adjudicador no reúne la condición de Administración Pública.

Y como tal se regirá por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de LCSP, en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205.

ÓRGANO DE CONTRATACIÓN

A la competencia para contratar hace referencia el artículo 61.1 de la LCSP: La representación de las entidades del sector público en materia contractual corresponde a los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre.

Y en relación con esta cuestión, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) concreta en el artículo 8.1 que La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes.

A mayor abundamiento, el apartado sexto del artículo 323 de la LCSP expresa que la capacidad para contratar de los representantes legales de las sociedades y fundaciones del sector público estatal se regirá por lo dispuesto en los estatutos de estas entidades y por las normas de derecho privado que sean en cada caso de aplicación.

El artículo 18.1 de los estatutos de la Fundación Canaria Santa Cruz Sostenible dispone que son facultades del Patronato, entre otras: q) Acordar la realización de las obras que estime convenientes para los fines propios de la Fundación, decidiendo por sí sobre la forma adecuada y sobre los suministros de todas clases, según lo previsto en las leyes con respecto en todo caso de los principios de publicidad y concurrencia cuando la importancia de las mismas lo demande. Y añade en su apartado 2, que El Patronato podrá delegar sus facultades en uno o varios de sus miembros y también nombrar apoderados generales o especiales que no sean patronos. En ningún caso podrá ser objeto de delegación la aprobación de cuentas y del presupuesto o aquellas facultades que requieran autorización del Protectorado de Fundaciones Canarias. Y obliga en su apartado 3, a que Las delegaciones y apoderamientos generales, salvo que sean para pleitos, así como su revocación, deberán ser inscritos en el Registro de Fundaciones de Canarias.

De acuerdo con lo expuesto y en virtud de las facultades que tiene atribuidas el Patronato de la Fundación Canaria Santa Cruz Sostenible, entre otras, la facultad atribuida en el artículo 18, apartado 1, letra q de sus Estatutos, acuerda en la sesión celebrada el 16 de septiembre de 2022 , por unanimidad, conferir, de forma solidaria e indistinta, al Vicepresidente del Patronato, D. Carlos Enrique Tarife Hernández, y al Director Gerente, D. Pedro Millán del Rosario (desde el 6 de julio de 2023, en situación de excedencia forzosa por cargo público), poderes tan amplios como sean necesarios para:

• Realizar todos los actos necesarios para la administración ordinaria de la Fundación y su patrimonio, entre los que se incluyen la contratación de las obras, servicios y suministros cuyo valor estimado no exceda de CIEN MIL EUROS (100.000,00 €), comprendiendo en dichas facultades las propias del inicio, aprobación, tramitación del procedimiento, adjudicación, formalización, así como la tramitación de eventuales penalidades, modificaciones o cualesquiera otros propios de la ejecución del contrato, el cobro de rentas, frutos, dividendos, intereses, utilidades y cualesquiera otros productos y beneficios de los bienes que integran el patrimonio de la Fundación, así como cuantas cantidades le sean debidas a esta por cualquier título o persona, física o jurídica;

• Autorizar y disponer los gastos, reconocer obligaciones y ordenar los pagos de la Fundación que no excedan de CIEN MIL EUROS (100.000,00 €);

• Firmar solicitudes, recursos y declaraciones responsables, así como realizar todo tipo de actos de trámite ante administraciones o particulares.

Tal acuerdo es protocolizado y elevado a público ante la notaria Dª. Aránzazu Aznar Ondoño con fecha 11 de octubre de 2022, con el número 2590 de protocolo, e inscrito al Tomo 1, Libro 540 en el Registro de Fundaciones de Canarias con fecha 28 de octubre de 2022 mediante Resolución Nº: 1928 / 2022 .

En cuanto a la programación de la actividad de contratación pública se refiere, la Fundación Canaria Santa Cruz Sostenible no ha previsto celebrar en el ejercicio presupuestario 2023 o períodos plurianuales contratos sujetos a regulación armonizada, entendiendo como tales los contratos a los que alude el artículo 19 y siguientes de LCSP.

De conformidad con lo establecido en el artículo 63 de LCSP, el órgano de contratación difunde a través de Internet su perfil de contratante, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma), como elemento que agrupa la información y documentos relativos a su actividad contractual al objeto de asegurar la transparencia y el acceso público a los mismos, acceso que será libre, directo, completo y gratuito, que contiene tanto la información de tipo general que pueda utilizarse para relacionarse con el órgano de contratación, como la información particular relativa a los contratos que celebre, con arreglo a lo que prescribe dicho precepto en su apartado 3.

Tratándose de contratos menores, la publicación de la información relativa a los mismos se realiza trimestralmente; información que contiene, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto General Indirecto Canario, y la identidad de la persona, física o jurídica adjudicataria, ordenada por la identidad de esta, a tenor del artículo 63.4. Conviene señalar, sin embargo, con arreglo a dicho precepto, que quedan exceptuados de la publicación a la que alude este párrafo aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

No obstante lo anterior y según dispone el artículo 28 de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, la Fundación Canaria Santa Cruz Sostenible difunde con periodicidad trimestral a través de este portal de Transparencia los contratos menores celebrados, bien con valor estimado superior a cinco mil euros, bien inferior a esta cuantía, y sin perjuicio de la información publicada en el perfil de contratante y de la que ha de inscribirse en el Registro de Contratos del Sector Público .

Conviene aclarar que e l artículo 316 de la LCSP dispone que l os contratos de los poderes adjudicadores [condición que ostenta esta fundación, a tenor del artículo 3 de LCSP] que no tengan la condición de Administraciones Públicas se regirán por las normas del presente Título [Título I del Libro Tercero]. Y, en consecuencia, le es de aplicación e l artículo 318, apartado a) de la LCSP que prescribe en la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada se aplicarán las siguientes disposiciones: a) Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación del objeto del contrato.

La Abogacía del Estado argumenta en el Informe 2/2018 que el artículo 318.a) no emplea, nominatum, el término “contratos menores”, y tampoco contiene una remisión expresa a los artículos 118 y 131.3, que son los que contienen la regulación general de dichos contratos menores. Sin embargo, se aprecia fundamento jurídico para concluir que la concreta mención del artículo 318.a), a los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios, y a 15.000 euros, en caso de contratos de servicios y de suministros [i mportes plenamente coincidentes con los previstos para los contratos menores en el artículo 118.1 de la LCSP], unida a la previsión de que los mismos “podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato” (expresión idéntica a la empleada por el legislador en el artículo 131.3 de la LCSP para aludir a los contratos menores), no es una mera casualidad o coincidencia, sino una decisión deliberada del legislador, que está configurando un supuesto conceptualmente coincidente con los contratos menores.

Y añade, la Abogacía del Estado en dicho Informe, que el artículo 118 de la LCSP contiene, en aras de la seguridad jurídica, las reglas aplicables a la tramitación del expediente de contratación en los contratos menores, e incorpora ciertas cautelas tendentes a evitar su uso abusivo y fraudulento, previsiones, todas ellas, que parece lógico considerar aplicables a los contratos menores que celebren los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas, habida cuenta de que el objetivo de la Ley es, como declara su Preámbulo, “diseñar un sistema de contratación pública más eficiente, transparente e íntegro”, “persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad”. Y, en consecuencia, por lo expuesto, procede concluir en este primer punto que los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios de valor estimado inferior a 40.000 euros, y los contratos de servicios y suministros de valor estimado inferior a 15.000 euros, a los que se refiere el artículo 318.a) de la LCSP, coinciden conceptualmente con los contratos menores del artículo 118 de dicho texto legal, y quedan sujetos a las previsiones contenidas en este último precepto.

La publicación de la información relativa a los contratos menores celebrados, se realiza trimestralmente.

La información publicada el perfil de contratante, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma), contiene, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto General Indirecto Canario, y la identidad de la persona, física o jurídica adjudicataria, ordenada por la identidad de esta, a tenor del artículo 63.4. Conviene señalar, sin embargo, con arreglo a dicho precepto, que quedan exceptuados de la publicación a la que alude este párrafo aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

No obstante lo anterior y según dispone el artículo 28 de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, la Fundación Canaria Santa Cruz Sostenible difunde con periodicidad trimestral a través de este portal de Transparencia los contratos menores celebrados, bien con valor estimado superior a cinco mil euros, bien inferior a esta cuantía, y sin perjuicio de la información publicada en el perfil de contratante y de la que ha de inscribirse en el Registro de Contratos del Sector Público .